miércoles, 12 de octubre de 2011

Comentarios a La Ley de Consulta Previa

Mediante Ley Nº 29785, el Presidente de la Republica promulgó la Ley del derecho de consulta previa que asiste a los pueblos indígenas u originarios. Esta norma ha sido sancionada por el Congreso de conformidad con el Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo, instrumento jurídico ratificado por el Perú que establece disposiciones concernientes a los pueblos indígenas y tribales.
A primera vista, podemos apreciar que se trata de un importante avance en el reconocimiento del derecho consuetudinario que presupone el modus vivendi de dichos pueblos. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que se trata de un dispositivo legal tendiente a la consulta consensuada entre el Estado y los pueblos indígenas, situación que no debe entenderse como una potestad irrestricta de las poblaciones indígenas para impedir y suprimir la actividad de explotación de los recursos efectuada por una empresa que haya obtenido de manera regular su respectiva concesión minera ante la entidad competente.
Sobre el particular, el texto expreso del Convenio 169 establece que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados cada vez que se prevengan medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
Asimismo, prescribe que cuando el Estado es el propietario de los recursos minerales, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
Por otro lado, la ley citada le otorga fuerza vinculante a los acuerdos que resulten del procedimiento de consulta tanto en sede administrativa cuanto en sede judicial.
En el caso peruano, de acuerdo a la Constitución, los recursos naturales son patrimonio de la Nación y su aprovechamiento es potestad soberana del Estado. En tal virtud, es importante que la ciudadanía pueda entender que dichos recursos no son de propiedad de los pueblos indígenas ni de los ciudadanos citadinos de manera privativa y/o excluyente. La propiedad de dichos recursos le asiste a la Nación peruana en su integridad, la cual le ha conferido al Estado. a través del poder constituyente, la potestad soberana de su administración.
Es por eso que la ley comentada ordena que, cuando no se haya logrado ningún acuerdo, la administración deberá adoptar las medidas adecuadas para cautelar los derechos reconocidos a las poblaciones indígenas. No obstante que dicha disposición resulta reiterativa pues ya la Constitución garantiza los derechos de todas las personas en general.
Lo importante es entender que el derecho de consulta regulado se agota cuando el Estado se sienta a conversar con las comunidades en un intercambio de ideas expuestas de buena fe. Si como consecuencia de dicha consulta se arriba a un acuerdo, este tendrá un efecto vinculante ante las entidades estatales; empero si no se logra ningún acuerdo, los pueblos indígenas no pueden de manera alguna censurar o impedir la decisión soberana del gobierno de turno de otorgar un derecho de concesión minera a un tercero. Esto es lo que se desprende del artículo 4 del Convenio que establece que “el goce sin discriminación de los derechos generales de la ciudanía no deberá sufrir menoscabo alguno como consecuencia de las medidas especiales que se habiliten para garantizar los derechos de los pueblos indígenas”.
No obstante que cualquier ciudadano citadino puede ser sometido a expropiación de su propiedad luego de recibir como pago el justiprecio respectivo, sin que el Estado deba consultarle sobre su opinión respecto a la habilitación de una obra de interés general, como un tren subterráneo que solucione el caos del tráfico vehicular, por citar un ejemplo.
En consecuencia, los pueblos indígenas gozan de un derecho particular de ser consultados previamente y obtener un acuerdo con fuerza vinculante, lo cual no quiere decir que puedan válidamente impedir la concreción de un proyecto minero que beneficie a todo el país en general, ello siempre que se verifique la observancia de los derechos fundamentales de las personas que conforman los pueblos indígenas.
Es importante que el gobierno de turno cumpla con informar de manera pormenorizada a los pueblos interesados, a efectos de que no incurran en una mala interpretación de que tienen un derecho a imponerse sobre el principio de autoridad que le asiste al Estado o para impedir la administración soberana que éste hace de los recursos mineros de conformidad con la Constitución.
JORGE MAYTA CAMPOS
mayta@estudiomanini.com

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